近年來，伴隨著中國游戲產業井噴式的發展，有關網絡游戲的著作權糾紛也層出不窮。這類糾紛主要涉及以下焦點問題：網絡游戲是否具有可版權性？如果不具有可版權性，原因是什么？網絡游戲到底屬于著作權法規定的哪一類作品？網絡游戲中的某些元素，如直播畫面、背景路線圖、人物角色、游戲規則等，可否單獨主張著作權保護？如果可以享有著作權http://biaotianxia.com/banquan.html保護，這些元素又屬于法律規定的哪類作品？如何判斷網絡游戲及其相關元素的獨創性？圍繞這些問題，引發了諸多爭議和討論。筆者也曾撰文探討過這些問題，但有必要進一步深入思考。

問題的提出：網絡游戲屬于哪種作品類型？

有人認為，網絡游戲中的單個畫面屬于美術作品；也有人認為，網絡游戲中的畫面達不到美術作品的審美高度。有人認為，網絡游戲中的多個連續畫面構成“類電作品”；也有人認為，游戲連續畫面不是“攝制”的，故不屬于“類電影作品”。有人認為，網絡游戲屬于計算機軟件，游戲內容或畫面只是軟件的視覺呈現，不需要單獨主張著作權保護；也有人認為，網絡游戲軟件作為設計工具受著作權保護，與游戲內容或畫面作為另一種作品類別受著作權保護并無關聯。有人認為，網絡游戲中的背景路線圖屬于地圖作品；也有人認為，游戲中的背景路線圖不符合地圖作品的構成要件，屬于思想范疇，或具有實用功能的游戲規則或玩法，不應當受著作權保護。有人認為，網絡游戲中的人物角色屬于文字作品或美術作品；也有人認為，這些人物角色獨創性偏低，也不屬于法律規定的任何作品類別，故不應當受到保護……

這些爭論均首當其沖指向了一個問題，即《著作權法》第三條列舉的作品類別，其法律意義是什么？就筆者觀察，中國目前絕大多數司法判決都認為，只有先界定原告主張保護的智力成果屬于該條列舉的哪一類作品，且必須依據《著作權法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第四條對每類作品的定義，符合每類作品特定的“構成要件”，才能享有著作權保護。只有極少數判決跳出了這一思路，僅從著作權法對“ 作品”的一般定義角度，來分析論證原告主張保護的智力成果是否具有可版權性。這就存在一個被忽略的法律解釋問題，即《著作權法》第三條是“可版權性”規范條款，還是說立法者只是從其他意義上才做這樣的列舉。

作品類型不是可版權要件條款

筆者認為，《著作權法》第三條對作品類別進行列舉，僅僅是立法者從其他意義上而為。理由如下：

第一，從形式邏輯和文義解釋的角度觀之。

《著作權法》第三條的表述為：“本法所稱的作品，包括以下列形式創作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品；（四）美術、建筑作品；（五）攝影作品；（六）電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品；（七）工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；（八）計算機軟件；（九）法律、行政法規規定的其他作品�！�

依據邏輯學常識，任何概念都是由“內涵”和“外延”兩部分構成的，“內涵”尤為重要，即某事物區別于其他同類事物的特征或屬性。不難發現，該條文用作品界定作品，是一個同義反復、循環論證，即其只給出了“作品”的外延（包括哪些類別），而并沒有給出“作品”的內涵，即《著作權法》上“作品”的構成要件是什么。因此，該條文并不能將其解釋為作品的定義性條款，也即不能將其解釋為“可版權性”規范條款。

第二，從文義解釋和體系解釋的角度觀之。

法律中的定義性條款，一般使用“指”而不是“ 包括”這樣的字眼，如《著作權法》第五十八條：“ 本法第二條所稱的出版，指作品的復制、發行�！币苍S有人會提出，既然《著作權法》沒有定義“作品”，沒有給出“ 作品”的構成要件，那就應該適用《實施條例》中的“ 作品”定義。的確，《實施條例》第二條給出了作品的一般定義，即：“ 著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。”應當說，這一定義還是比較科學嚴謹的。

當然，對于是否有必要將作品限定于“文學、藝術和科學領域內”，存在不少爭議。筆者認為，隨著技術和社會的發展，各行各業（比如網絡游戲產業）謀求用著作權保護其智力成果的必然需求，早就已經突破了當初立法者對作品的固有理解，故這種限定確實已無必要，但不能否定的是，立法者的潛臺詞似乎是想說，《著作權法》只保護符號的審美功能和認知功能，而不保護符號的指代商品來源功能、實用功能或廣告功能。因此，將來修改《著作權法》時，立法者可以考慮換一種表述，即強調非實用功能的智力成果才屬于作品。

第三，仍然從文義解釋、體系解釋和比較法的角度觀之。

有人提出，《實施條例》第四條是對《著作權法》第三條列舉的每類作品（ 計算機軟件除外）的法律定義，只有嚴格符合這些定義所描述的每項“ 構成要件”，才具有可版權性，才可能受到著作權保護。對此觀點，筆者不敢茍同。

首先，《實施條例》第二條與第四條是分開規定的，也就是說，第二條是可版權要件，并不意味著第四條也是可版權要件。相反，為何立法者要重復性的，甚至自相矛盾地用兩個法條去說一件事情，并給出不同的判斷標準呢？著作權是基于作品而產生的權利，無論是哪一類作品，既然已經是作品，就應當受著作權保護，無論是從邏輯上、還是從《著作權法》的理論上抑或立法表述上，都不能讀出：還必須額外考慮每類作品的可版權性。

《著作權法》是基本法律，從法律效力和解釋規則的角度觀之，只有當下位法規定不清楚不明確時，才可以依據上位法進行解釋和明確，而不能反過來，用下位法來解釋或限定上位法的規定。這就如同《專利法》中的權利要求解釋規則一樣，不能把說明書中所描述的技術特征直接讀入權利要求書，從而限定專利權的保護范圍。

再次，法律是對生活的裁剪，任何法律概念的內涵或構成要件，只有當其具有特定法律意義時，才能夠稱其為法律概念的“ 構成要件”。基于此原理不難發現，《實施條例》第四條對作品類別的界定，使用的絕大多數都是一般性的事實描述用語，如“按照一定比例制成的”“帶詞或者不帶詞的”“以文字形式表現的”“以說唱為主要形式表演的”“攝制在一定介質上”等等。這些用語只是幫助讀者了解作品的客觀表現形態，而不是指引法官評判是否受著作權保護的規范標準。不僅如此，這些事實描述用語中還存在諸多邏輯不一致、界定不科學或沒能跟上時代發展等情況。比如，為什么只有“美術作品”和“建筑作品”必須具有審美意義，難道“文字作品”“音樂作品”“舞蹈作品”“攝影作品”就沒有或不需要有審美意義嗎？ 比如，如果把戲劇作品界定為“話劇、歌劇、地方戲等供舞臺演出的作品”，那其實戲劇作品就是文字作品，既然《著作權法》已經規定了文字作品，還有必要再規定戲劇作品嗎？再比如，無論是電影的誕生發展史還是制作電影的現代技術手段，“攝制”行為都不是必須的。當然，這些事實描述上的瑕疵或歧義是可以被理解的，因為無論是立法者還是法官，都不是第一性事實問題的行業專家，也無需對每類作品的客觀表現形態做精準的科學描述或理論概括，只要其不在第二性價值問題上犯基本錯誤就可以了。因此，不能把《實施條例》第四條解讀為作品法律意義上的可版權要件，而只能解讀為對“作品的表現形態”不那么準確嚴謹的事實描述而已。

第四，有人認為，網絡游戲在事實和技術層面上的特點不能被所有現成的法定作品類型所涵蓋，因此需要在今后修改《著作權法》時創設一個新的作品類型——網絡游戲。也有人認為，網絡游戲本身就有很多種類，每種網絡游戲之間差別還很大，難以用一個概念去解決其面臨的所有著作權問題。

 筆者認為，難以被歸類的網絡游戲恰恰像潘多拉的魔盒，給我們提供了一次難得的反思契機—— 作品類型到底是不是可版權要件？不難看出，作品類型的劃分是以其表現形態的不同為依據的，而表現形態之所以不同，很大程度上是由于新技術造成的。攝影技術造就了攝影作品，電影技術造就了電影作品，信息技術造就了計算機軟件，等等不一而足�！吨�作權法》的宗旨是激勵創作（生產更多作品），而不是激勵能夠改變作品類型的技術創新。能夠改變作品類型的技術，從來也不是、未來也不可能是仰仗《著作權法》的激勵和保護�！吨�作權法》中的所有規則都應以《著作權法》的立法宗旨為皈依，從這個角度也可以得出：作品類型不是可版權要件條款。

第五，有人認為，區分作品類別，在可版權性問題上還是有意義的，因為每類作品的獨創性程度不一樣。筆者認為，這是對“獨創性”概念的錯誤解讀。原因有三。

其一，如果“美術作品”“建筑作品”需要將其獨創性標準提升至“美感高度”，那同樣主要用于藝術欣賞和審美評論的文字、攝影、電影、音樂、戲劇、曲藝、舞蹈及雜技等作品，立法者為何沒有一視同仁地對待？如果不一視同仁，其正當性理由又何在？

其二，“獨創性”無法劃分為不同的程度或等級。立法者沒有給法官這樣一種量杯，法官也無法制作出這樣一種量杯，即根據不同的作品類別分別設定不同的“獨創性”刻度，然后在個案中把原告主張保護的智力成果分門別類地放入不同量杯之中，看看是否達到了法定的“獨創性”刻度要求。

其三，是否具有“獨創性”，本身只能在個案中根據涉案智力表達的供求關系來考量，而不能根據作品類型的不同事先預設一個標準。

列舉作品類別僅涉及利益分配

《著作權法》第三條列舉作品類別的法律意義，并不在于可版權要件上，而在于其他層面。

細讀《著作權法》整部法律不難發現，列舉作品類別的意義就在于有些類別的作品在權利的內容、權利的歸屬、權利的限制、權利的保護期等方面確實有所差異。例如，《著作權法》第十條規定了只有電影作品和“類電影作品”及計算機軟件才享有出租權，也只有美術作品和攝影作品才享有展覽權。比如《著作權法》第十五條規定了電影作品和“類電影作品”不同于其他作品類別的權利歸屬問題。又比如《著作權法》第二十一條規定了電影作品、“類電影作品”及攝影作品的發表權和著作財產權的保護期不同于其他作品類別。再比如《著作權法》第二十二條第一款第（九）項規定了“ 對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像”不需要征得著作權人的同意，也不需要向其付費。諸如此類，不一而足。這些條款的共性在于，它們都不涉及特定作品類別的可版權性，而僅僅涉及利益的分配。

因此，將《著作權法》第三條和《實施條例》第四條解讀為作品的可版權要件，恐怕并不是立法者的初衷和原意。它實際上是一些解讀者沒有把握法律的要義，沒有結合著作權法的理論，沒有運用法律解釋的規則和方法，從而得出的對法律條文機械、片面理解的產物。這恰如哲學家尼采所言：“人最后在事物中找到的東西，只不過是他自己曾經塞入事物的東西……”

就筆者的觀察來看，法官對可版權性這一問題進行說理和論證時，總有點不太自信。在認定了涉案智力表達具有獨創性，足以構成作品時，覺得寥寥幾句略顯單薄，但又不擅長講故事，故只得尋求法條的幫助，久而久之，《實施條例》第四條從彌補修辭的角色演變為堂而皇之的可版權要件。

當然，也有未落入窠臼的見地，如在面對“體育賽事直播節目”“藥物說明書”“網絡游戲”“音樂噴泉”等未納入法律明確列舉范圍的新型智力成果的可版權性問題時，蔣強法官就指出，“ 只要是具有獨創性、可復制的智力成果，不論何種作品類型，都屬于著作權法保護的作品�！吨�作權法》第三條對作品類型的列舉，旨在為版權行業實務操作和法律適用提供一定的指引，是為社會公眾提供便利而非束縛，不應當理解為對作品類型的限定，更不是作品受著作權法保護的額外條件”，并通過文義解釋“等”字，把《著作權法》第三條巧妙地界定為開放性條款。

對此筆者深表贊同，并建議法官在今后的司法裁判中，在依據《著作權法》和《實施條例》第二條對作品的構成要件做出判斷之后，完全沒有必要再繼續論證原告主張保護的智力成果到底屬于哪一類作品，而唯有涉及到前述有關權利內容、權利歸屬、權利限制及保護期等利益分配問題時，才有必要去界定它是哪一類作品。

結語

綜上所言，有關網絡游戲的侵犯著作權糾紛所引發的爭論，說到底還是我們對《著作權法》的基本概念和理論不熟悉、不理解的結果。

法律概念是對生活事實的有心裁剪和高度概括。有人提出，遇到有關著作權的新型案件，要具體問題具體分析，不能一刀切。也有人認為，現行《著作權法》已經過時，需要創設一些新概念、新規則來應對新問題。理論的價值就在于它是經驗的歸納、規律的總結、共識的彰顯，它以簡潔的表述提供能夠舉一反三的普適性準則，進而給出一個明確、合理和恰當的答案。著作權制度自產生之日起已演進了三百年，大浪淘沙，其中積累的很多概念、規則已經成為了超越時代和技術的原理和觀念，它們必將在處理新問題、面臨新挑戰時，扮演中流砥柱、歷久彌新、熠熠生輝的重要角色。